Введение в теорию и историю политически организованного общества и права: критика юридической антропологии Э. А. Хобеля: монография / С. А. Дробышевский. 2022. — 304 с.
В ходе критики юридической антропологии дана трактовка теории и истории политически организованного общества и права, полезная для решения современных политических и юридических проблем.
Опт. цена: 1623,60 р. 766876.01.01
Содержание
Предисловие 5
Раздел 1. Критика представлений Э. А. Хобеля о понятии и закономерностях развития права 16
Глава 1. Понятие права: позиция Э. А. Хобеля и точка зрения большинства юристов 16
Глава 2. Закономерности развития права: трактовка Э. А. Хобеля и возможная ее коррекция 109
Раздел 2. Факты о реальном первобытном правовом регулировании, приведенные Э. А. Хобелем 181
Глава 3. Общества первобытных охотников-собирателей 181
Глава 4. Общества первобытных земледельцев и скотоводов 225
Заключение 281
Список литературы 288
Предисловие
Работа замышлялась как критика учения Э. А. Хобеля о праве в первобытном обществе. Ее рабочее название в ходе написания — «Право и первобытное общество: идеи классика юридической антропологии Э. А. Хобеля и реальность». Содержание получившегося сочинения оправдывает это название. Однако в написанном тексте были сделаны выводы, позволяющие именовать его введением в теорию и историю политически организованного общества и права. В итоге появилось нынешнее название этой работы.
Сделанные здесь выводы, его объясняющие, сформулированы в ходе всего последующего изложения. В частности, они таковы.
Любое человеческое общество — самоуправляющееся объединение людей. Оно независимо от остальных подобных человеческих общностей, составляя вместе с ними всю историю человечества. Причем именно качество самоуправляемости, проявляющееся в независимости, позволяет охарактеризовать общество как политически организованное согласно традиции, созданной классиками политологии и юриспруденции.
Как известно, самоуправляемость человеческого объединения, исследованного Аристотелем в сочинении «Политика», определила название отмеченного труда. Эта же самоуправляемость объединения людей, изученного Дж. Остином, вызвала к жизни определение им указанной человеческой группы в качестве независимого политического общества, а также выделение в последнем упомянутым ученым так называемых суверена, или суверенной власти, и подданных.
В настоящем исследовании отмеченная традиция продолжена. Поэтому все самоуправляющиеся человеческие коллективы в истории, начиная с древнейших локальных групп и деревень первобытных охотников-собирателей и кончая современными государствами, в работе рассмотрены как политически организованные общества.
Самоуправляемость любого такого объединения диктует необходимость наличия в его структуре органов управления всем им, занимающихся нормативным регулированием особого рода. Указанная работа этих органов, которые представляют собой суверенную власть, дополняет здесь нормативное регулирование органов управления ассоциаций внутри политически организованного общества, направленное на обеспечение существования каждой из последних. Притом цель нормативного регулирования органов управления всем политически организованным обществом — именно поддержание его функционирования как самоуправляющегося человеческого объединения.
Нормы, формулируемые и проводимые в жизнь в ходе являющейся политикой отмеченной работы органов управления всем политически организованным обществом, есть правила права. Именно их совокупность традиционно понимается в качестве права и классиками политологии и правоведения, как, например, упомянутыми Аристотелем и Дж. Остином, и большинством юристов с момента возникновения юридической профессии.
Правда, численно преобладающая часть правоведов придерживается этого мнения не безотносительно к месту в истории человеческого объединения, только что названного политически организованным обществом. Большинство юристов понимают право указанным образом в государственно-организованном обществе. Да и немало политологов рассматривают сферой своих профессиональных занятий именно последнее.
Выдвинутая идея о том, что любое самоуправляющееся человеческое объединение есть политически организованное общество, где действует право, созданное в ходе политики, была бы неверной, если бы среди этих коллективов имелись такие, закономерности функционирования которых принципиально отличаются от выявленных политологией и юриспруденцией с момента возникновения отмеченных наук. Однако налицо следующий факт. Если оставить без внимания государства, т. е. общества, где рассматриваемые закономерности бесспорно присутствуют, то все остальные самоуправляющиеся человеческие объединения, начиная с эпохи социогенеза, также характеризуются их наличием. Иными словами, это присутствие характерно как для государственно-организованных, так и для всех иных самоуправляющихся коллективов людей. Иллюстраций можно привести сколько угодно.
Так, любое самоуправляющееся человеческое объединение в истории вынуждено удовлетворять систему потребностей своих членов только из произведенных им ресурсов, если не имеет места передача в него части благ, выработанных другими подобными организмами. Последнего, как правило, не случается, если речь идет о больших объемах передаваемого и добровольных началах передачи. Ведь всякое самоуправляющееся человеческое объединение существует ради своих членов, преследуя цель наилучшей реализации именно их потребностей, а не нужд посторонних по отношению к нему индивидов.
Еще один пример. И в государственно-организованных, и в иных самоуправляющихся человеческих объединениях часть живущих здесь трудоспособных людей потребляет большее количество благ, чем производит, «живя за счет остальных способных к труду индивидов, использующих вместе со своими семьями лишь долю вырабатываемых ими продуктов труда, пусть обычно и большую».
Наконец, уместен и третий пример. Любое самоуправляющееся человеческое объединение в истории функционирует на основе одного и того же комплекса фундаментальных «факторов — возраста, пола, родства и свойства, личных качеств и товарищества людей, а также территориальности». Причем указанное товарищество выражается в соединении товарищей в ассоциации в соответствии с конкретными интересами этих лиц.
Вот почему исследованная в дальнейшем изложении древнейшая человеческая история есть функционирование первобытных политически организованного общества и права. Сделанные же при отмеченном изучении теоретические обобщения указанной реальности входят в теорию политически организованного общества и права.
В названии этого сочинения присутствует термин «юридическая антропология». Так именуют науку, призванную аккумулировать и обобщать опыт правового регулирования на всем протяжении человеческой истории, которым, естественно, могут воспользоваться не только антропологи, но и юристы. Юридическую или правовую антропологию называют также антропологией права, правовой этнологией, равно как и этнологией права.
Любое из приведенных названий обозначает науку, которая не является ограниченной изучением конкретной человеческой культуры. Юридическая антропология «познает общества в сравнении без учета того», что одни из них развиты больше, а другие — меньше, т. е. включает в предмет своего изучения их все.
Присутствие в названии монографии указанного термина закономерно. Она включает критический анализ научных результатов юридической антропологии в изучении права в первобытном обществе.
Из отмеченных итогов в последующем изложении детально исследован вклад в этнологию права ученого из США, упомянутого в названии этого сочинения, а именно Э. А. Хобеля. Результаты его усилий в обсуждаемой сфере познания очень значительны.
Об этом классик юридической антропологии Л. Я. Поспишил заявил так. «Хобель рассматривается Нэйдер [Л. Нэйдер — профессор антропологии из США. — С. Д.] как один из трех ведущих новаторов в антропологии права этого [ХХ. — С. Д.] столетия». И Л. Я. Поспишил добавил к приведенной фразе: «Я иду даже дальше и без уменьшения достижений двух других ученых осмеливаюсь рассматривать Хобеля основателем антропологии права... Возможно, нет аспекта современной антропологии права, куда он [Э. А. Хобель. — С. Д.], несомненно, не внес самостоятельный вклад или не придал соответствующему аспекту решающую движущую силу. Неудивительно, что едва ли есть книга или статья по антропологии права, в которой не ссылаются на Хобеля, не отсылают к нему или не представляют его теоретические доводы».
В последней фразе приведенной цитаты имеются в виду зарубежные публикации по указанному предмету. Однако в конце ХХ — начале ХХI в. в отечественной юридической литературе также все чаще появляются анализ сочинений этого исследователя и ссылки на его работы.
Если иметь в виду преобладающие среди юристов взгляды, то результаты познания первобытного права в рамках юридической антропологии либо совсем не считаются правоведами полезными для правовых систем обществ, где они работают, либо рассматриваются мало пригодными. Причем речь идет о «трех главных сферах, в которых антропология [изучающая право первобытного общества. — С. Д.] могла бы быть ценной для юристов: природа права, юридическая история и право в действии».
Так, например, после выхода в свет классической работы по правовой антропологии «Путь шайеннов», написанной К. Н. Ллевеллином и Э. А. Хобелем, известный американский юрист, классик правового реализма, Дж. Фрэнк заявил следующее. «Ллевеллин лучше бы провел свое время, изучая правовые пути храбрецов из штаба демократической партии в Нью-Йорке, чем индейцев шайеннов».
Что касается отсутствия пользы для правового регулирования в современном государстве от результатов исследования антропологами права первобытного общества, то эту теоретическую позицию выразил Е. Эрлих. По его словам, как их цитирует Э. А. Хобель, «история права и этнологическая правовая наука будут иметь ценность не для понимания существующего права, а только для изучения развития права... Попытка прийти к пониманию настоящего через изучение истории или доисторических времен, т. е. этнологии, есть ошибка в принципе». При этом, по мнению Э. А. Хобеля, Е. Эрлих «думал исключительно об эволюционном виде германской антропологии права, который мы [т. е. Э. А. Хобель. — С. Д.] признали негодным» как представленный идеями «знаменитого германского ученого в области этнологической юриспруденции профессора Иосифа Кэулера» и его «школы», поскольку «результат громадных усилий Кэулера — это гора этнологической нереальности».
О малой же пользе для правового регулирования в современном государстве от итогов познания первобытного общества антропологами права и о причинах отмеченного положения дел сообщают такие заявления в научной литературе. «Интеграция права и антропологии в широком масштабе все еще является в большей степени целью, к которой стремятся, а не совершившимся фактом... Почему... право и антропология отстали в соединении их сил? Мы можем отнести нерадивость антропологов к двум обстоятельствам: (1) неправильное представление (или отсутствие представления) относительно природы права и (2) провал в постановке реалистических и истинных проблем для их разрешения в области юриспруденции. Юрист, с его стороны, является в большой степени ответственным за провал антрополога в понимании природы права. Оказалось слишком много ограниченности интересов среди юристов. Их ремесло изумительно защищается занавесом технической тарабарщины. Имеется в виду ограниченность интересов, которая устанавливает представление о праве на языке специализированных характеристик права в западной цивилизации. Ремесленная тайна и традиционное пренебрежение целью права вызвали среди... юристов несклонность доводить проблемы, функции, природу необработанных материалов и их обработку до простоты и ясности, с которыми могут справиться неспециалисты». Отсюда ясно, что «имеется очень недостаточное признание плодотворных возможностей в исследовании первобытного права для исследования права вообще. Как результат этнология права стала в значительной степени полем утраченной благоприятной возможности для антрополога и исследователя права одинаково... В итоге к настоящему времени антропология может мало предложить людям юридической профессии».
Иными словами, сложилось положение, которое профессор права Колумбийского университета Ч. Л.Блэк охарактеризовал так. «К деятельности антропологов в вопросах первобытной правовой культуры относятся с большим пренебрежением или по крайней мере критикуются притязания на практическую ценность этой деятельности».
Э. А. Хобель не считал отмеченную ситуацию нормальным положением дел. Ведь, по его мнению, «юрист, который читает и усваивает материалы, исходящие от первобытного человека, найдет себя ориентирующим свое правовое мышление на языке права как социального устройства, а именно средства к цели, а не цели самой по себе». Причем такая ориентация будет «стимулировать его социальное научное сознание, строя профессиональную позицию ученого и закладывая основу “социальной физиологии права”. Это хорошо, ибо юрист выступает для политического тела [политически организованного общества. — С. Д.] в том же качестве, как врач выступает для анатомии человека».
Примерно в середине прошлого века ожидалось преодоление ситуации, при которой результаты работы антропологов права при познании первобытного общества воспринимаются большинством юристов бесполезными или малоценными для юриспруденции и поэтому не привлекающими либо почти не привлекающими внимание многих правоведов. На это изменение надеялся Г. О. В. Мюллер как на итог выхода в свет работы Э. А. Хобеля «Право первобытного человека: исследование сравнительной правовой динамики». По словам Г. О. В. Мюллера, до появления этой книги «для большинства юристов правовая этнология осталась непонятным и поэтому бесполезным предметом. Это объяснялось отсутствием курса правовой этнологии... понятного обученному праву человеку. Появилось множество работ по правовой этнологии, рассматривающих различные аспекты первобытного права или ограниченных исследованием немногих сходных первобытных систем. Ни одна из этих книг не была написана на языке юриста. Этот пробел сейчас оказался восполненным. Только один человек в Америке имел квалификацию выполнить отмеченную работу должным образом: Эдуард Адамсон Хобель».
Однако прогноз Г. О. В. Мюллера не сбылся. Уже в XXI в. в научной литературе констатировано «скудное внимание» юристов к результатам работы антропологов права по исследованию первобытного общества. И если в середине XX в. подобным образом обстояли дела потому, что «большинство правоведов» придерживались убеждения, согласно которому «так как “первобытные” общества мало похожи на современный мир, антропология мало чего имеет предложить исследованию права» настоящего времени, в силу чего юристы «ставили ее на задний план из-за восприятия этой науки как обладающей ограниченной ценностью для понимания деятельностей сложного современного общества», то сейчас причина указанного «скудного внимания» и поэтому «общего разрыва между правом и этнографией» также едва ли иная.
Причем отмеченное положение дел существует несмотря на предпринятую Э. К. Михротрой попытку обосновать актуальность изучения юристами достижений антропологии права в познании первобытных форм социальной жизни. Он это сделал, опираясь на идеи Э. А. Хобеля и К. Н. Ллевеллина, путем следующего заявления. «“Видя, как общества, не принадлежащие к нашей собственной исторической культуре и традиции, понимают их проблемы правления и правового контроля, — писал Э. А. Хобель, — изучающий становится более способным объективно анализировать и оценивать политические институты, которых он должен касаться сам в его теперешнем обществе”... Антропология таким образом обеспечивает изучающего свежей перспективой или тем, что Ллевеллин называл “новыми глазами”».
Отсюда ясно, что надо добавить к этой аргументации иную для привлечения большинства юристов к изучению достижений правовой антропологии в исследовании первобытного общества. Скорее всего, дополнительный довод для решения отмеченной задачи может быть таким.
Как выразился Р. Иеринг, «право представляется складом опыта, научающего правильному применению... [суверенной. — С. Д.] власти». Имея эту идею в виду, естественно полагать, что если в обществе формулируется правовая норма, то она должна быть создана на основе всего опыта человечества о правовом регулировании упорядочиваемого ею поведения. Во всяком случае таково обязательное условие обеспечения эффективности конструируемых юридических правил.
Пока оно применительно к ряду таких норм, упорядочивающих существенные для людей социальные связи, не может быть претворено в жизнь по очевидной причине. Творцы права в современных обществах не имеют необходимой для их успешной работы информации о правовом регулировании в далеком прошлом.
Поэтому ясен вывод. Юристам нужно изучать право первобытного общества.
Однако ситуация, сложившаяся в антропологии права, пока этому препятствует. До сих пор имеющиеся достижения последней в исследовании первобытного общества отчасти не применяются в общетеоретическом и отраслевом правоведении в силу следующего обстоятельства. «Антропология как наука не экипирована исследовательскими орудиями и методологическими техническими приемами для понимания социальных фактов, которые относятся к праву и правовым проблемам в первобытных обществах, а также для работы с этими фактами... Антрополог не снабжен хорошими, острыми концептуальными орудиями, предназначенными для обращения с правовым материалом. Без таких орудий он подвержен риску плохо выполнить свое изучение правовых путей и юридических видов деятельности, если он так смел, что займется этими вещами».
Может быть, отчасти поэтому, т. е. по причине незнания антропологами юриспруденции, налицо известный факт. По сравнению с большинством юристов немало видных представителей юридической антропологии определили в качестве права более широкую социальную реальность.
Имеется в виду не ранее обоснованное присутствие права в первобытном обществе, а другое обстоятельство. Немало антропологов определили как право в условиях первобытности не аналог той реальности, которую большинство юристов понимают в качестве права в государственно-организованном обществе, а более широкую сферу действительности. Иными словами, рассматриваемые антропологи считают правом в первобытном обществе не только нормы, формулируемые и проводимые в жизнь органами управления всем этим социальным организмом, но и иные феномены. «Почти общей чертой антропологических определений права выступает широта понятийных рамок, позволяющая охватить понятием права чуть ли не все социальные нормы первобытности». Соответствующие идеи о праве приведены в последующем изложении.
При этом положении дел в юридической антропологии большинство юристов нередко склонны игнорировать то, что антропологи понимают под правовыми нормами в условиях первобытности. И так случается даже в обстоятельствах, когда тот или иной правовед «соглашается» с теоретическими доводами в пользу присутствия права в первобытном обществе.
В сложившейся ситуации встает вопрос: как преодолеть отмеченную склонность? По-видимому, ответ на него прост.
Для прогресса в применении в юриспруденции достижений юридической антропологии при познании права первобытного общества является нужным точное установление того, какая часть социальной реальности, именуемой этим правом антропологами, охватывается первобытным правом, моделируемым по образу и подобию понимания права большинством юристов в государственно-организованном обществе, и какая нет. Именно указанным способом возможно помочь численно преобладающей части правоведов «увидеть» право в первобытном обществе в виде перечня конкретных действовавших там норм, формулируемых и проводимых в жизнь органами управления всем этим социальным организмом, и тем самым устранить выделенное препятствие применению в правоведении достижений юридической антропологии, дав творцам права возможность использовать упомянутые правила при совершенствовании правового регулирования в современных обществах.
Провести такую дифференциацию на две части реальности первобытного общества, рассматриваемой в качестве права в антропологической литературе, нелегко. Ведь это немыслимо без критического анализа понимания права рядом ведущих специалистов в области юридической антропологии, написавших многочисленные сочинения немалого объема. Именно в указанных работах нужно обнаружить правила, выступающие как нормы, которые формулируются и проводятся в жизнь органами управления всем первобытным обществом, отграничив такие установления от иных.
В последующем изложении отмеченная дифференциация проводится применительно к пониманию права и научным трудам Э. А. Хобеля. Этим объясняется немалая часть возможной пользы от настоящего сочинения для юридической науки и практики.
Правда, его потенциальная полезность для правоведения и политологии определяется и другим, ранее отмеченным обстоятельством. В этом труде сформулирован ряд прежде отсутствовавших идей относительно теории и истории политически организованного общества и права.
Структура работы обусловлена решаемыми в ней задачами. Имеются в виду критика юридической антропологии Э. А. Хобеля, предполагающая формулирование идей по теории и истории политически организованного общества и права, а также выявление юридических норм в первобытном обществе как правил, формулируемых и проводимых в жизнь органами управления всем последним.
Хотелось бы выразить надежду, что решение этих задач в настоящем сочинении позволит юристам в большей мере, чем сейчас, осознать верность имеющихся в научной литературе заявлений о полезности результатов исследования первобытного общества для юриспруденции. И если это случится, то, в частности, будет сделан шаг вперед к осуществлению возможности, присутствующей в следующем прогнозе Б. Малиновского. Как он выразился, «я убежден, что юриспруденция будущего может получить громадную помощь от вкладов, уже сделанных в теорию первобытного права».